作者: 2018-01-09 16:00:16 来源:
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由北京市中燃联信息咨询中心主办的2017年第五届中国天然气行业市场化发展大会于11月28-30日在北京召开。
阳光时代律师事务所合伙人、天然气事业部负责人、ERE中心研究员、中国法学会能源法研究会会员陈新松参加会议并发表题为“‘点供’热潮中的政策分析和法律风险”的主旨演讲。以下为发言内容:陈新松:大家好,刚才各个专家宏观视野谈天然气遇到的问题和挑战,我想从点供相对微观的视角,从律师角度分享我们观察和体会。我这边找一些重点跟大家分享。我知道今天参加会议也有很多来自从事“点供”企业。今天主要讲五个部分,我会找重点内容跟大家分享。一、煤改气风口呈现,北方加快推进实施随着今年推动煤改气风险已经呈现,尤其北方加快推进。这个图很熟悉,雾霾来源到底哪里?老领导也说了雾霾来源还是雾霾中,不管来自哪里,从国家现实政策,天然气替代煤是最现实、能源国策,我们国家能网包括起步比较晚、基础比较差,但是LNG产业相对比较成熟、价格比较低廉,这是之前的数据,我们“点供”产业应运而生。什么是“点供”?跟大会主题非常匹配,“点供”是市场化最高的一个产业,“点供”涉及市场非常大、涉及面非常宽,包括很多行业,用气量非常大,包括山东省煤改气数据大家可以看一看。另外“点供”市场非常适合大众创业,整个项目非常小、进入门槛比较低,这几年“点供”像雨后春笋一样发展起来。“点供”发展跟各个地方政策密切相关,这这里列举一些,包括辽宁、黑龙江、山东等,对2017年度对燃煤锅炉淘汰提出明确指标和要求。河北政策最典型,2016年9月份提出廊坊禁煤区政策,其中提到尽量发展分布式供能政策。具体的实施政策要求和措施非常高,甚至把特许经营权拿出来换资金,燃气经营者建设不利列入黑名单,这些政策过去几个月效果非常明显,我们可以看到河北省大部分地区10月底基本完成任务。“煤改气”推进很重要的背景是“2+26”防治工作,环境保护有史以来国家直接 组织的大规模活动,并且很多推出治霾停煤令。这个是处罚案例,觉得气太贵,相当于逆替代,受到法律处罚。其实法律处罚条款都是很多,只不过之前相对执法环境没有现在这个严格。二、各地方对“点供”政策褒贬不一煤改气总的天然气替代煤炭,总的政策把替代蛋糕做的大。各个地方“点供”政策,广东燃气管理条例明确规定管道燃气已覆盖的区域内不新建小区气化站、瓶组站。山东省规定也是类似,国家能源局十三部委出台的意见,湖北禁止政策、安徽是鼓励政策。从这些政策对于“点供”各个地方态度和意见不一致。山东省有重磅的意见,明确提出鼓励工业天然气用户对于管道气、CNG、LNG气源做市场化选择,这个讲法有革命性提法,市场化选择放开市场准入,允许气源企业之间竞争,这个意见毕竟是发改委指导意见,没有转化法律。山东省《燃气管理条例》还是对“点供”限制措施和整车,这个值得注意。规范性文件跟法律冲突的时候,实际执行法律效应更高一点。三、“点供”合同中的法律风险防范我们可以看到典型的“煤改气”点供合同一般包括十条,条款注意事项意义全面履行合同,但是在煤改气点供项目风险防范里边,最大的风险就是价格条款,这边看到过很多“点供”项目价格条款,很多规定价格不高于当地管道气或者不高于同期市场价格,或者不高于几块几数字,现在天然气价格涨到快八千,如果价格换算成立方米价格,肯定属于违约情况,所以很多“点供”项目面临普遍性违约状况,跟我们当年合同签订的承诺有密切的关系。另外还有一些风险防控不展开了,包括停气约定、用气量有差别的约定四、“点供”经营模式与燃气经营许可之间的关系对于燃气行业政府普遍采取的措施是燃气经营许可措施,燃气经营许可还是行政许可,对于燃气行业进行控制,对于市场进行控制的措施。燃气经营许可应该从目前取得难度来说,对于大多数“点供”企业存在一定难度,所以很多“点供”企业无法取得经营许可。我们看实际案例,东南沿海天然气公司收到罚款,被罚20万,违法所得8.3万,2011年成立实际从事“点供”业务,2011年没有取得燃气经营许可证,2015年3月到2016年8月为两家销售“点供”,如果仅仅从事第三方LNG运输贸易企业不用取得燃气经营许可证,因为燃气经营许可证有两个要素?第一必须燃气、第二必须经营,如果不是经营行为就可以不用取得燃气经营许可证,如果不是燃气也不用取得燃气经营许可证,刚才企业实际取得LNG终端活动,所以必须取得经营许可,如果企业自建LNG气化站方式,用LNG贸易企业负责运输,这是合法的模式。我昨天碰到洗涤企业,自己建LNG气供站,这是合法行为,无须取得燃气经营许可证。这种模式下边“点供”公司应该取得危化品经营许可证,危化品经营许可证在国家安全监督局负责,燃气经营学科由住建部负责。五、“点供”引发的特许经营权问题特许经营权是天然气下游终端回避不了问题,包括在座各位嘉宾也提到怎么样进一步推动天然气市场化,推进大用户的直供。我想说推进大用户直供也好,有一个问题特许经营权事情回避不了。特许经营权以我角度来看,可以归纳12个字“政府的事情,通过协议,让企业办”,这是特许经营权本质和核心的要求。我们来看特许经营权制度其实来源2004年,2004年建设部发布《市政公用事业特许经营管理办法》,后来2005年国家发改委六部委发布《基础设施和公用事业特许经营管理办法》,也有部分省市明确燃气管理条例明确特许经营制度。建设部和发改委从法律效力是部门规章,法律位阶不是很高,对实践很多问题没有规定,比如持续经营权取得是不是通过招投标,到底什么政府签订经营权?地方政府对特许经营权取得方式往往自主权比较大。这是我概括特许经营权和燃气经营许可关系,燃气经营许可是行业准入,特许经营权是排他权益,这两电有本质区别,燃气经营许可不能被专人,特许经营权一定条件下可以转让,特许经营权年限一般二十年到三十年,最早2004年开始特许经营协议到现在最多13年,大量特许经营权协议执行过程中,如果这个时候推行大用户直供,改变特许经营权制度措施的话,首先问题需要修改法律,在法律明确规定情况下,才能对持续经营权做一定调整。再看现在特许经营权问题在全国各地矛盾纠纷非常突出,具体来看概括为几个类别:1、管道气公司之间的,这个往往跟政府相涉及,比如有的政府越权授予特许经营权,或者重复授权,原来公司排管建设力度不够,或者评估下来农村回报率不够,不愿意推进这个事情,政府为了完成任务,找另外一家公司做这个事情,涉及重复授权。还有持续经营区域界限不禽或者交叉重叠,很多特许经营权规定范围东至什么路、西至什么路,很多路拆掉或者延伸,这样范围发生很大的变化,双方不一样情况下产生很多争议,还有空白特许经营权存在历史遗留问题,还有政府单方面收回特许经营权。2、直供问题,上游或者三桶油,直接供应大用户,可能侵犯下游用户特许经营权。3、点供,这里没有直接说侵犯特许经营权,这里写的跟管道气特许经营权碰撞,为什么没有说侵权?因为点供可能不一定侵犯特许经营权。我们讲特许经营权问题,刚才也讲了12个字“政府事情通过协议让企业办”,所以这里边所有问题,游戏在《特许经营管理办法》规定相对比较粗,很多具体问题落实协议里边,让协议成为约束双方权利义务东西,所以对特许经营协议研究非常必要,我们看特许经营协议有几点,特许经营权授权主体首先合法,什么样主体合法?首先他必须一级政府,必须有几套班子人大、政协几套都有,比如开发区管委会或者政府派驻机构往往很愿意、乐意干这个事情,他有没有权利?我们认为他没有这样权利,并且政府必须县级以上政府,北方煤改气过程中很多乡镇直接授予特许经营权都是违法的。经营区域应该明确、具体,仅仅几条东到什么、西到什么不够,最好附上明确的示意图。另外还有一点,对于经营种类约定在特许经营协议里边非常关键,为什么讲点供不一定侵犯特许经营权?因为我们讲特许经营权协议里边很多约定我供气方式通过管道输送方式,现在点供业内规范叫做非管输,肯定不属于特许经营协议限制范围,所以在特许经营协议看到有的地方把加气站、LPG供应、三联供分布式能源供应放进去,规范文本应该管道输送燃气的方式,其他燃气方式写进去也不违法,也是政府认可的。六、案例最后分享一个案例,沿海工业企业准备采用天然气,首先找到当地管道气公司,开口费、押金、设备总共147万,单价非常高,由点供公司推荐的自供储气场总的费用38万,但是单价便宜很多。管道燃气公司不玩找A公司,一会儿说A公司没有经营权、没有燃气经营许可证是不是不能经营?另外开口费可以打折,另外管道气公司可以做点供。李总其实也说点供促进终端市场竞争。最后A公司不为管道燃气公司所动,与供应商签订了合作协议,后来管道燃气公司想各种办法阻止,都是没有成功,最后通过什么方式进行突破?安全间距没有达标,因为LNG气化站有安全间距有要求?点供设施都是加装上去,原先厂区没有达标,确实间距没有达标,最后选择管道燃气公司把价格调整后的方案。我简单讲到这里,关于天然气领域政策和法律问题,可以关注我个人的微信公众号“天然气与法律”,目前行业里边有三万人关注,大家也可以关注这个微信公众号。谢谢!(以上内容仅代表个人学术观点,不代表所在单位,转载请注明)